FAQ 87 del 26/10/2022
Limiti percentuali al subappalto
Come deve applicarsi il limite al subappalto citato nella normativa sulla ricostruzione pari al 30% dei lavori alla luce delle innovazioni normative sopravvenute in materia di lavori pubblici?
Sulla base di parere reso da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (cfr FUNZ CONS 43/2022), l’Ufficio ritiene che possa ragionarsi in termini sostanziali più che in termini formali, cercando di ricostruire in via interpretativa l'intenzione del legislatore. In tal senso nel richiamare le attestazioni SOA è possibile assumere che il legislatore abbia voluto riferirsi implicitamente alle attestazioni di qualificazione così come disciplinate dall'articolo 40 dell'allora vigente codice dei contratti pubblici. Sulla base di tali considerazioni potrebbe quindi sostenersi che il legislatore, nel caso di specie, ha operato un rinvio implicito all’articolo 118 del decreto legislativo n. 163/06.
Limitando l’interpretazione normativa in senso statico solo nei casi di espressa previsione del testo rinviante ed a quelli di incompatibilità della disposizione rinviante con le successive modifiche al riferimento originario e, sulla base del principio generale secondo cui il rinvio normativo è da intendersi come rinvio mobile, la previsione contenuta nella norma in esame potrebbe essere interpretata come rinvio dinamico all'articolo 106 del decreto legislativo n. 50/2016 nella sua attuale formulazione.
Ciò posto, l’Ufficio ritiene che il riferimento al limite del trenta per cento contenuto nella norma in esame possa intendersi come superato in forza del rinvio implicito in essa contenuto all'articolo 118 del decreto legislativo n. 163/06. Da ciò consegue, in applicazione del principio generale della preferenza per la natura dinamica del rinvio, la possibile estensione, al caso concreto, della nuova previsione contenuta nell'articolo 106 del codice dei contratti pubblici.
Aggiornamento del 03/10/2025
Sebbene il citato dlgs 163/06 abbia cessato i suoi effetti, l’Ufficio ritiene che il parere reso debba intendersi come un rinvio dinamico alle norme contenute nel Codice in vigore.
Per quanto sopra, per le procedure avviate dal 1° luglio 2023, il rinvio è da riferirsi all’attuale previsione dell’art. 119 del dlgs 36/2023, che parimenti non contiene limiti percentuali al subappalto.
Può concludersi, quindi, che il limite del 30% richiamato nel D.l. 78/12 non sia applicabile alla ricostruzione post sisma 2009 e sia quindi superabile.
Va inoltre segnalato, con riguardo ad un eventuale “tetto massimo” di lavori subappaltabili, che l’originario art. 105 c. 2 D.Lgs. 50/2016 prevedeva un limite del 30% all’importo da poter subappaltare, il decreto sblocca cantieri (D.L. 32/2019) ha innalzato il limite al 40%, il decreto milleproroghe (D.L. 183/2020) lo ha spostato fino al 30 giugno 2021, il D.L. 77/2021 lo ha aumentato al 50% fino al 31 ottobre 2021 e, infine, la Legge europea 2019-2020, l. 238/202, lo ha eliminato.
Inoltre, l’attuale art. 119 del dlgs 36/2023 ha introdotto, sin da subito, la soppressione dei limiti quantitativi generali al subappalto, preservando la discrezionalità delle Stazioni Appaltanti nel valutare le caratteristiche dell’appalto e individuare, nei documenti di gara, le prestazioni da eseguire a cura dell’aggiudicatario.
Non sono presenti, pertanto, limiti massimi al subappalto in termini di percentuale; tuttavia, non è possibile, come esplicitato dall’art. 119 dlgs 36/2023, affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate.
Aderendo all’interpretazione data dall’ANAC nel parere oggetto di analisi può quindi concludersi che, sotto la vigenza del Codice 2023, anche per la ricostruzione post sisma, il subappalto non sia rigidamente limitato al 30% dei lavori subappaltabili ma non possa essere subappaltata l’integrale esecuzione delle prestazioni appaltate in coerenza con i principi di cui all’art. 119 a cui l’appaltatore e il committente privato dovranno necessariamente attenersi.
Restano fermi gli eventuali controlli disposti in ordinario dagli enti preposti come la Cassa Edile o Direzione territoriale del Lavoro.